כששופט בית המשפט העליון מצטט (בהסכמה) ניסוח קולע מן העתירה שלי

שופט בית המשפט העליון, כיום, נעם סולברג, ביקש ממני רשות לצטט מן העתירה שלי, ניסוח קולע לדעתו, בפסק דין:

בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים	עת"ם 744/07
בפני:	כב' השופט נֹעם סולברג		02/10/2008

בעניין:	1. אברהם שיקלר ת.ז. 00966178 2. פליסיטט קונדיסיון מס' דרכון פיליפיני  102714 MM	העותר העותרת
	ע"י ב"כ עו"ד יעל כץ-מסטבאום
	נ  ג  ד
	1. שר הפנים 2. משרד הפנים
	ע"י ב"כ עו"ד מיכל מזרחי פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)		המשיבים

פסק דין

עתירה לביטול הוראת משרד הפנים על יציאתה מן הארץ של העותרת, אזרחית הפיליפינים.

1.       העותר, קשיש סיעודי בן 97, חולה קשה במחלת פרקינסון, מטופל מזה למעלה מחמש שנים בידי העותרת. לטענת בני משפחתו של העותר, לפני שהחלה העותרת לסעדוֹ הוא סבל מתסמונות של רגזנות, תוקפנות, חוסר שקט, עד כדי היסטריה. כמה עובדים שנשלחו לסייע לו, לא הצליחו להתמודד עם מצבו ועזבוהו. אולם העותרת הצליחה היכן שנכשלו האחרים, ומאז שהחלה לסעדו התמתנו התופעות הללו. רופא המשפחה במקום מושבו של העותר כתב כי "המטפלת הנוכחית עובדת עימו מספר שנים, ואין ספק שחיוני שאותה דמות תמשיך בטיפול. החלפה של מטפלת בשלב הזה עלולה לגרום להידרדרות במצבו הרפואי".

2.       העותרת הגיעה לראשונה לעבוד בישראל בשנת 1995, כמטפלת סיעודית. לאחר כחמש שנים פג תוקף אשרתה, והיא עזבה את הארץ. לטענתה, בתמימות גמורה ביקשה לאחר תקופת-מה, בשנת 2001, לקבל אישור נוסף לעבודה בישראל. האישורים לשם כך אכן ניתנו לה, אישור כניסה ורשיון ישיבה מסוג ב/1 לצורך עבודה, ככל הנראה עקב טעות אצל משרד הפנים, אשר ככלל אינו מאשר לעובד זר לשוב ולעבוד תקופה נוספת בישראל.

          העותרת נשלחה לעבוד אצל מעסיק אחד. לאחר שהלה נפטר, נשלחה לאחר. בשנת 2003 נפטר גם השני, ואז נשלחה לעבוד אצל העותר, באמצעות חברת כח אדם. העותר החזיק אז בהיתר להעסיק עובד סיעודי.

3.       בחלוף שנתיים וחצי מיום קבלת האשרה ניגשו בני משפחתו של העותר, עם העותרת, למשרד הפנים, על מנת להסדיר את הארכת תוקף האשרה. משרד הפנים סרב לעשות זאת, משום שגילה כי העותרת שוהה בישראל בפעם השנייה. לאחר שסורבה הבקשה, הוסיפו בני משפחתו של העותר להעסיק את העותרת, כמימים ימימה. אולם ביום 11.6.07 נעצרה העותרת בעוון שהייה ללא היתר. לאחר הפקדת ערבות שוחררה ושבה לעבוד אצל העותר. משום שניתן צו ביניים בתיק דנן (בש"א  2567/07) האוסר על הרחקתה מן הארץ עד לבירור העתירה, מוסיפה העותרת לעבוד אצל העותר עד היום הזה.

4.       על דבר הטעות הנ"ל נטען בעתירה. בכתב התשובה לא ניתנה התייחסות לכך. בגמר הדיון בעתירה, ביום 8.7.08, החלטתי ליתן ארכה בת 10 ימים לב"כ המשיבים ליתן תגובתה בכתב לטענת ב"כ העותרים על כך שמחמת טעות של משרד הפנים אפשרו לעותרת להיכנס לישראל בפעם השנייה בשנת 2001, העניקו לה שתי אשרות עבודה אצל קשישים, אפשרו לה לעבוד כדין, וגרמו בכך להגעתה לבית העותר עם אשרה כדין. פעם ופעמיים נעתרתי לבקשת ב"כ המשיבים ליתן ארכה להגשת התגובה, עד שזו הודיעה ביום 17.9.08 כי על אף מאמציה הרבים לא עלה בידיה לקבל את עמדת נציגי המשיבים לטענה הנ"ל. בנסיבות הללו ביקשה ב"כ המשיבים ליתן את פסק הדין מתוך הנחה כי הטענה הנ"ל נכונה במישור העובדתי. עשיתי כמבוקשה.

5.       העותרים טוענים, בתמצית, כי הטעות שאֵרעה בעניין היתר הכניסה של העותרת, היא טעותם של המשיבים. אין זה מן הצדק שאת המחיר לטעות שכזו ישלם ישיש מופלג במצב סיעודי. מדובר, לשיטתם, במקרה הומינטרי קיצוני ונדיר. גם אם אין דרך כעת לאשר את המשך העסקתה של העותרת על-פי הדין, מבקשים העותרים כי תימצא דרך לפנים משורת הדין, או באמצעות הוועדה הבין-משרדית לעניינים הומניטריים.

          עוד מבקשים העותרים לטעון כי גֵרושה של העותרת לעת הזאת, על מנת להחליפה בעובד זר אחר שיוזמן לשם כך, לא יועיל להגשמת המדיניות של משרד הפנים. לגיבוי עתירתם הוסיפו העותרים עוד טענות נכבדות על חוקי היסוד, על הזכות לחיים ולבריאות, על העדר מידתיות ועוד כהנה וכהנה.

6.       המשיבים מבקשים כאמור לסמוך את טענותיהם על הדין. הימצאותה של העותרת בארץ כעת הינה שלא כדין, שהרי ההיתר לא חודש. גם מתן ההיתר בתחילה היה שלא כדין, שהרי זו תקופת עבודתה השנייה בישראל. העותרת שוהה בישראל, במצטבר, כ-12 שנה. אין בנמצא דרך חוקית להוסיף וליתן לה לשהות בישראל.

7.       סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן - החוק), קובע כי "מי שאיננו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה, תהיה ישיבתו בישראל על פי רשיון ישיבה לפי חוק זה". שר הפנים או מי שהוסמך על-ידו, הוא בעל הסמכות ליתן את הרשיון, ולצורך הפעלת הסמכות נתון לשר שיקול דעת רחב, כפועל יוצא מריבונותה של המדינה, ומסמכותה הבלעדית להחליט מי יבוא בשעריה.

8.       סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל, זו לשונו:

"(א) על אף הוראות סעיף 3(2) רשאי שר הפנים להאריך רשיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לתקופות שלא יעלו, יחד, על חמש שנים, ובלבד שתקופת ההארכה הראשונה לא תעלה על שנתיים ושכל אחת מתקופות ההארכה שלאחריה לא תעלה על שנה אחת. 

(ב) הוארך לפי הוראות סעיף קטן (א) רשיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לשם העסקתו במתן טיפול סיעודי, לתקופה כוללת של חמש שנים (בסעיף קטן זה - תקופת ההארכה הכוללת), רשאי שר הפנים להאריך את הרשיון לשם המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, בהתקיים התנאים המפורטים להלן:

 (1) העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת;

(2) גורם מוסמך שאינו מועסק ואינו בעל ענין בחברה העוסקת בתיווך עובדים זרים או בהעסקתם, נתן, לאחר שנפגש עם המטופל במקום מגוריו, חוות דעת בכתב בדרך שקבע השר, כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל; בפסקה זו, "הגורם המוסמך" - עובד סוציאלי בעל כישורים כפי שקבע שר הפנים, רופא או אח מוסמך". 

9.       בעיקרו, נועד סעיף 3א לאפשר את הארכת תקופת השהייה בישראל של עובדים השוהים ומועסקים כדין. שהייתו של עובד זר בישראל היא "ישיבת ביקור", ולפיכך, מעיקר הדין, על-פי הוראות סעיפים 2(2) ו-3(2) לחוק, ניתן להתיר לו ישיבה לפרק זמן של שנתיים ושלושה חודשים, כולל תקופות ההארכה. החידוש שבסעיף 3א נעוץ במשך התקופה המותרת לעובד זר לשהות בישראל: ניתן להאריך רשיון לישיבת ביקור לעובד זר לתקופות שלא יעלו, יחד, על 5 שנים; לגבי עובד זר אשר מועסק במתן טיפול סיעודי, ניתן להאריך את הרשיון גם מעבר לכך, בשנה נוספת בכל פעם, על-פי תנאי סעיף 3א(ב) הנ"ל.

10.     על-פי גירסתם של העותרים, כזכור, "מחמת טעות של משרד הפנים אפשרו לעותרת להיכנס לישראל בפעם השנייה בשנת 2001, העניקו לה שתי אשרות עבודה אצל קשישים, אפשרו לה לעבוד כדין וגרמו בכך להגעתה לבית העותר עם אשרה כדין". המשיבים, הלכה למעשה, כאמור, מאשרים זאת. הרשיון ניתן אפוא לעותרת, אלא שניתן בטעות; והמשיבים סבורים כי אף אם יצאה שגגה מתחת ידיהם, בכך שאישרו את שהייתה ואת עבודתה של העותרת בארץ, אין בכך כדי להצדיק את המשך שהייתה ועבודתה כאן שלא כדין: "בחלוף התקופה המירבית הקבועה בחוק לצורך העסקתה בתחום הסיעוד, אין בכך כדי להצדיק את המשך שהייתה ועבודתה כאן שלא כדין. ומשכך, אין מקום כי בית המשפט ייתן ידו להנצחת מצב של אי חוקיות כפי שנוצר, אף אם נוצר שלא באשמו של העותר".

11.     רשיון שניתן בטעות איננו בטל מעיקרו. הלכה פסוקה היא מקדמת דנא, כי אינו דומה מבקש רשיון בפעם הראשונה, לזה המבקש להאריך תוקפו של רשיון שניתן לו בעבר, ושונה משניהם מצבו של מי שהרשות מבקשת לבטל רשיון המוחזק בידיו כדין. ביחס למבקש רשיון לראשונה, חייבת הרשות לבדוק ולבחון אם הוא עומד בתנאים הקבועים בדין כדי שיהיה זכאי לקבלת הרשיון. הרשות תהא רשאית לסרב להעניק את הרשיון, כל עוד לא הוסרו הספקות בדבר עמידתו של המבקש בתנאים הללו, ודי אפילו בחשד קל כדי להצדיק הימנעות ממתן רשיון. כך, מסתבר, היה על המשיבים לנהוג בעת שביקשה העותרת רישיונות לכניסה ולישיבה לישראל בשנת 2001, בפעם השניה בחייה.

לעומת זאת, לגבי המבקש להאריך את תוקפו של הרשיון שניתן לו בעבר, מוטל על הרשות נטל כבד יותר אם ברצונה לסרב לעשות כן, בשעה שהמבקש עומד בתנאים הנדרשים על-פי הדין. הנטל כבד שבעתיים, כשהרשות מבקשת לבטל רשיון בתקופת תוקפו, באשר מדובר בפגיעה קשה בזכות קנויה של בעל הרשיון. כדי ליטול דבר שכבר ניתן, יש להראות באופן מבורר ומוכח, כי בעליו הפר את תנאיו, או כי ישנה לכך הצדקה אחרת, כבדת משקל ביותר (ראו למשל: בג"צ 113/52 זקס נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ו 696 (1952); בג"צ 158/65 פז נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד יט (3) 132 (1965); בג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי יריה, פ"ד לו(1) 317 (1981); בג"צ 3541/03 א. דורי נ' ממשלת ישראל (ניתן ביום 17.5.2004); עת"מ (י-ם) 250/06 רפאל כהן ואח' נ' שר התחבורה (14.5.2007)).

12.       היה אפוא על המשיבים לבדוק ולשקול, לדרוש ולחקור היטב, במלוא הרצינות והחומרה, בטרם דחו את בקשתה של העותרת להאריך את אשרת השהייה שלה, כשביקשה לעשות זאת. לכאורה, היא עמדה בתנאיו של סעיף 3א. אלמלא היו המשיבים מסתמכים על כך שמתן הרשיון מִתחילה נעשה בטעות, ניתן להניח כי היו מאשרים את המשך העסקתה של העותרת, בהיותה עובדת סיעודית אצל מטופל למעלה משנה. על המשיבים מוטל אפוא נטל כבד לשכנע בצדקתה של ההחלטה לבטל את הרשיון מחמת הטעות שהייתה בעת נתינתו, טעות שלהם בלבד. המשיבים לא כפרו בטענת העותרת על כך שחזרה ארצה אחרי כשנה, בתום לב, לא שינתה את שמה, ולא ניסתה להערים על השלטונות. באמת ובתמים האמינה כי היא רשאית לחזור לישראל כדין. מכיוון שהטעות היא של המשיבים, הרי שיש צורך בטעמים ענייניים וסבירים, בזיקה לנושא הרשיון ובשים לב למעשיו או למחדליו של בעל הרשיון, טעמים המבוססים על תשתית עובדתית מוצקה, כדי לבטלו. הנטל הזה לא הורם. ההחלטה שלא להאריך את הרשיון, מחמת הטעות, הייתה, כמסתבר, החלטה סתמית.

13.     העותרים הוסיפו להעסיק את העותרת גם כשלא היה בידה רשיון. זוהי דרך התנהלות חמורה. יש לזקוף אותה לחובתם, ואין להקל בדבר הזה. היה עליהם להגיש את העתירה הנוכחית כבר אז, בעת שסורבה הבקשה להארכת רשיון הישיבה של העותרת. ההמתנה עד לגילוי דבר-שהייתה בארץ על ידי משטרת ההגירה, עולה כדי חוסר ניקיון כפיים.

14.     מאידך גיסא, נסיבות העניין חריגות, וגם לכך יש ליתן את הדעת. למרבה הצער, המצב שאליו נקלע העותר הוא קשה ונוגע ללב. בעניין אחר (עת"ם (י-ם) 1111/07 אספירה מימן נ' שר הפנים (פסק הדין ניתן ביום 7.8.08)) ציטטתי בהסכמה דברים נכוחים שכתבה שם ב"כ העותרים כאן, כי "עובדים סיעודיים, שלא כ'עובדים זרים' בענפים אחרים, זהותם המסוימת חיונית למטופליהם. אין דין המטופלים הנצרכים כדין חממת ורדים או פיגומי בניין. אכן, גם בחקלאות וגם בבניין תחלופה של עובדים עלולה לעיתים לגרום לנזק ממוני בייצור... אולם, 'מחיר' זה הינו כנראה ראוי כדי להגשים את מדיניות הממשלה והמשיבים, הפועלים למניעת השתקעות של זרים בישראל. לעומתם, החלפת מטפלים סיעודיים, ברוב המקרים, עלולה לפגוע פגיעה נפשית קשה במטופל, אשר תדרדר את מצבו הבריאותי". גם המחוקק היה ער היטב למציאות זו, של זקנים וחולים סיעודיים הנקשרים לעובדי סיעוד זרים העושים מלאכתם נאמנה, ולקושי שבהחלפתם מדי תקופה, ולפיכך קבע את החריג המיוחד שבסעיף 3א(ב). המחוקק קבע כי ניתן להאריך את משך אשרת השהייה של עובדים כאלה מדי שנה, עד לתום אריכות ימיו של המטופל או להחלמתו, בתנאים כמפורט שם, ללא הגבלת זמן.

15.     המחוקק הלך אפוא כברת-דרך ארוכה לטובת מוסד הסיעוד, ואין הצדקה להרחיב עוד את החריגים, ולכפות על המשיב לאשר הארכת שהייה גם למי שאינו שוהה כדין בישראל. הכלל הוא כלל, ואין לסור ממנו (ראו: עע"ם 2190/06 מדינת ישראל נ' Bueno Gemma, פיסקאות ו, יב (ניתן ביום  13.5.08)). מקום שבו אין העובד מועסק כדין, לא ניתן יהיה להסתמך על הכלל הזה. עם זאת, במקום שבו אי-חוקיותה של ההעסקה נובעת מטעותם של המשיבים, וממחדלים אחרים שלהם, יש בהחלט מקום להתחשב בכך. שיקול זה, בד בבד עם ההתחשבות בחריגותו של המקרה מבחינה הומניטרית כנ"ל, וכן בהתחשבות בכך שאין לעותרת בני משפחה בארץ על מנת לבסס חשש מיוחד לכוונת השתקעות - כל אלו מכריעים את הכף לטובת קבלת העתירה.

16.     מוטב היה אילו קיבלו המשיבים את ההצעה להעביר את התיק לעיונה של הוועדה הבין-משרדית לעניינים הומניטריים. המשיבים שקלו זאת, אך החליטו בשלילה. כשלעצמי סברתי כי ייחודו של המקרה וחריגותו, הן מבחינה הומניטרית והן מבחינת מהלכי ומחדלי המשיבים, הצדיקו זאת. משנשללה האפשרות הזו,  ועל יסוד הנימוקים דלעיל, החלטתי לקבל את העתירה ולהורות על ביטול הוראת היציאה מן הארץ שניתנה לעותרת. המשיבים יינהגו בעותרת לפי האמור בסעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל ויאריכו את רשיונה לשם המשך העסקתה במתן טיפול סעודי לעותר, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה  כל אחת, בהתקיים התנאים כמפורט שם.

17.     מחמת דרך התנהלותם הבלתי חוקית של העותרים, כמתואר בפיסקה 13 לעיל, יישאו הם בהוצאות העתירה ובשכ"ט עו"ד המשיבים, בסך כולל של 5,000 ₪, חרף קבלת העתירה.

ניתן היום, ג' בתשרי תשס"ט (2 באוקטובר 2008), בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.