(המשך) בית המשפט העליון - הילד המאומץ נשאר אצל המאמצים

השופט ח' מלצר:

1. לאחר שעיינתי בחוות הדעת של חבריי, בטיעוני הצדדים ובמכלול החומר בתיק שלפנינו, המעורר שאלות לא פשוטות הן מן הפן המשפטי ובעיקר מן הפן האנושי – אינני יכול, לצערי, להצטרף לחבריי במסקנתם (הגם שהנמקותיהם שונות זו מזו) כי יש לקבל את הערעור. עמדתי היא כי דין הערעור להידחות. הנני רואה שתי סיבות עיקריות המצדיקות את החזרת המכלול לבית המשפט הנכבד לענייני משפחה, כפי שהורה בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר-שבע בפסק דינו (מפי סגן הנשיא (כתוארו אז) השופט נ' הנדל (אב"ד). אל חוות דעתו הצטרפו השופטות: צ' צפת ומ' ברנט). אפרט הדברים להלן.

הסיבה הראשונה המצדיקה את החזרת העניין לבית המשפט לענייני משפחה:

אי התקיימותה של עילת האימוץ שנטענה בבקשה המקורית להכרזת המשיב 2 כבר אימוץ

2. כידוע הדיונים בהליכי אימוץ, בהיעדר הסכמת הורה, נחלקים על פי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א – 1981 (להלן: חוק אימוץ ילדים) לשני שלבים עיקריים. אלה פורטו בהרחבה ב-בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 159-141 (מפי הנשיא א' ברק) (להלן: עניין ההורים המיועדים לאימוץ הקטין) וכאן נביא רק את תקצירם:

(א) בשלב הראשון בוחן בית המשפט אם יש מקום להכריז על הקטין "בר-אימוץ". גם במהלך זה ניתן לזהות שתי מדרגות-משנה:

(1) מדרג בגדרו בית המשפט בוחן אם התקיימה אחת מהעילות המאפשרות לבית המשפט להכריז על הקטין בר אימוץ. עילות אלה מפורטות בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים.

(2) אם מצא בית המשפט שלמרות היעדר הסכמת ההורה מתקיימת אחת מהעילות להכרזת הקטין כבר אימוץ – העניין עובר למדרגת-המשנה השניה, במסגרתה דן בית המשפט בשאלה האם יש מקום להשתמש בשיקול דעתו ולהכריז על הקטין בר-אימוץ. בשלב-משנה זה על בית המשפט לבחון את טובת הילד, ואם טובתו מובילה להכרזתו כבר-אימוץ. כך, למשל, ייתכנו מצבים שבהם בית המשפט יסבור כי ניתוק הקשר בין הקטין לבין הוריו, על אף קיומה של עילת אימוץ, סותר את טובת הקטין ולכן לא יכריז עליו כעל בר-אימוץ. אם בית המשפט מגיע למסקנה כי יש מקום להכריז על הקטין בר-אימוץ – הליך האימוץ נמשך והוא מגיע לשלב השני (כאשר בתום השלב הראשון, אם הוכרז הקטין בר-אימוץ ולא נתמנה לילד אפוטרופוס – זכויותיו, חובותיו וסמכויותיו של ההורה כלפי ילדו עוברות לפקיד הסעד. ראו: סעיף 15(א) לחוק אימוץ ילדים).

(ב) בשלב השני בית המשפט בוחן אם יש מקום ליתן "צו אימוץ". במסגרת זו נבדקת, בין השאר, התאמתם של ההורים המיועדים – לאימוץ. אם ניתן "צו אימוץ", נוצרות בין המאמץ לבין המאומץ כל החובות והזכויות הקיימות בין הורה לבין ילדו ומופסקות החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו, למעט בנושאים ספציפיים מסוימים, או אם בית המשפט רואה לצמצם את תוצאות צו האימוץ (ראו: סעיף 16 לחוק אימוץ ילדים).

3. לתפיסתי, הליך כגון זה שעורר האב הביולוגי במקרה שלפנינו (בקשה לביטול הכרזה על הקטין כבר-אימוץ) מחזיר אותנו, בנסיבות שנוצרו כאן – למדרגה הראשונה של השלב הראשון. כלומר, על בית המשפט הנכבד לענייני משפחה לשוב ולבחון מחדש בדיון de novoהאם מתקיימת עילה כלשהי להכרזת הילד כבר-אימוץ לפי סעיף 13 לחוק אימוץ ילדים, ואין בית המשפט המקורי, או זה שלערעור, רשאים "לדלג" על תת-שלב זה ולבחון אך ורק את טובת הילד (המדרגה השניה בשלב הראשון). הטעם לכך נעוץ, לשיטתי, בעובדה שלאחר הגשת בקשתו הנ"ל של האב הביולוגי היה על בית המשפט הנכבד לענייני משפחה לבחון האם ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ היתה כדין מלכתחילה (ולא להניח שהיתה כדין, ולבחון את טובת הילד בלבד). הנה כי כן, על בית המשפט הנכבד לענייני משפחה היתה מוטלת חובה לבחון האם התקיימה במועד ההכרזה המקורית עילת אימוץ בהתאם למה שנטען בפניו מכוח סעיף 13 לחוק אימוץ ילדים, אם לאו. בעקבות ההשגות שנכללו בבקשתו של האב הביולוגי לביטול הכרזת הקטין כבר-אימוץ – הודו נציגי המדינה בהגינותם כי שמו המלא של האב הביולוגי היה בידי רשויות הרווחה וכי האם הביולוגית מסרה לשירות למען הילד את שמו הפרטי של האב הביולוגי ואת מקום מגוריו. מנתונים אלה, שבית המשפט הנכבד לענייני משפחה (כב' השופטת ד"ר ורדה בן שחר), בהיותו הערכאה הדיונית, קבע אותם כממצאי עובדה בסוף פסק דינו – ניתן ללמוד כי במועד ההכרזה המקורית על הקטין כבר-אימוץ לא התקיימה העילה הקבועה בסעיף 13(א)(1) לחוק אימוץ ילדים, עליה התבססה הבקשה המקורית ביחס לאב הלא ידוע (המשיב 1 בפנינו) ולפיה: "אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו". עמדה זו מקובלת גם על רוב חברי ההרכב, ואני מבקש להוסיף מעט להנמקה המצדיקה אותה.

4. מהי אפשרות סבירה לזהות את ההורה? עניין זה נדון בהרכב מורחב של בית משפט זה ב-בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני ועו"ד סולומון, פ"ד ס(3) 201 (2006) (להלן: עניין סולומון) שם נקבע, בדעת רוב, מפי הנשיא א' ברק כך:

"...

התשובה מצויה במישור הנורמטיבי ולא במישור הפיזי. לא כל שניתן מבחינה מעשית ראוי מבחינה ערכית. אפשרות לזהות את ההורה היא סבירה אם היא מושגת באופן הנותן משקל ראוי לערכים השונים שיש לקחתם בחשבון ומאזן ביניהם על פי משקלם. האפשרות היא סבירה אם התועלת שתצמח מכך לערכים ולעקרונות שדיני האימוץ באים להגן עליהם עולה על הנזק שייגרם להם. אם האפשרות לזהות את ההורה כרוכה בפגיעה קשה בערכים, מבלי שמולה עומדת תועלת הולמת, היא אינה אפשרות סבירה...

האינטרסים והערכים שיש להביא בחשבון הם האינטרסים והערכים של ההורים, הקטין והחברה: ראשית, יש לשקול את זכויותיו של האב הביולוגי; שנית, יש לשקול את טובתו של המאומץ; שלישית, יש להתחשב באינטרסים של האם; רביעית, יש לקחת בחשבון את האינטרס הציבורי הכללי"

(פיסקה 21 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; ההדגשה שלי – ח"מ).

שופטת המיעוט בפרשה זו, א' פרוקצ'יה, ביטאה דעה שונה ביחס לסוגיית "האפשרות הסבירה", ואלה היו דבריה:

"... הזכות הטבעית של אב לממש את הורותו, וזכותו של הקטין לגדול בחיק הורהו הטבעי, עומדות ברקע כל שלב משלבי הליך האימוץ הנערך על פי החוק. זכויות אלה מקרינות בין היתר גם על אופי החובה המוטלת על הרשות הציבורית לזהות אב נעדר, לאתרו ולברר את דעתו ביחס לאימוץ ילדו. חובה זו מושתתת על קיומה של אפשרות סבירה לזהות ולאתר את האב הנעדר. סבירותה של אפשרות זו בנויה על מערכת שיקולים ערכית ומעשית, שבמסגרתה ניתן מעמד של בכורה לזכויות האב והילד לממש את קרבתם זה לזה. לשיקולים האחרים ניתן משקל משני, אף שאין להתעלם מהם, ויש לאזנם כראוי, על פי הנסיבות המיוחדות של המקרה. החובה לזהות ולאתר את האב הנעדר אינה מותנית ברצונה הטוב של האם לחשוף את פרטי זהותו. היא ניזונה מזכותם העצמאית של האב והקטין לחיות זה בקרבתו של זה. מלאכת הזיהוי והאיתור של האב הנעדר עלולה להיות כרוכה בפגיעה בפרטיות ובצנעת חייה של האם, ופעמים גם בזכויות פרטיות של צדדים שלישיים. לשיקול זה יש ליתן משקל יחסי בלבד. באיזון הנדרש בין הסיכוי לממש את זכות האבהות הטבעית על ידי האב הנעדר לבין הפגיעה הצפויה בזכות האם ואחרים לפרטיות, גובר הערך הראשון; עם זאת, בתהליך האיזון הנדרש, יש לנקוט גישה מידתית, אשר תחתור להשגת תכלית החוק, המבקשת למצות אפשרות סבירה לאיתור ההורה הנעדר, תוך פגיעה פחותה במידת הניתן בזכות האם וצדדים אחרים לפרטיותם".

(פיסקה 16 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; ההדגשה שלי – ח"מ)

במקרה שלפנינו כמעט שלא מתעוררת שאלה של התנגשות בין הערכים השונים בכל הנוגע לעצם איתור האב, שכן כאמור שמו של האב הביולוגי היה מצוי בידי רשויות הרווחה עוד משנת 2002, והאם הביולוגית אף מסרה לשירות למען הילד את שמו הפרטי ואת מקום מגוריו. לא נדרשו איפוא פעולות חקירה סבוכות, או כאלה שחייבו חדירה לפרטיות של צדדים שלישיים, אלא רק עיון מדוקדק בתיקים הרלבנטיים. נראה לפיכך כי העובדה שהמשיב 1 לא זוהה ולא אותר – מקורה ברשלנות, או בטעות אנוש. דבר זה הוביל לתקלה קשה ביותר (האב הביולוגי לא היה צד להליכי הכרזת בנו כבר-אימוץ), ממנה לא ניתן להתעלם. בשים לב לחשיבות השמירה של הקשר הביולוגי "הטבעי", עלינו לייחס לתקלה האמורה את מלוא המשמעות, ולכן לשיטתי, אף על פי דעת הרוב בעניין סולומון (שלא לדבר על טעמי דעת המיעוט שם) מתחייב כי תבוטל במקרה שלפנינו הקביעה כי לא ניתן היה לאתר את האב באמצעים סבירים והבקשה להכריז על הילד כבר-אימוץ תיבחן מחדש (על כל העילות האפשריות והרלבנטיות לעניין מכוח סעיף 13 לחוק אימוץ ילדים).

5. אל מסקנתי זו, כי למעשה היתה כאן אפשרות סבירה לזהות את ההורה הביולוגי ולברר את דעתו ביחס לאימוץ, הנני מגיע גם תוך לימוד מהמשפט המשווה הרלבנטי.

בית המשפט העליון של ארצות הברית ביטא גישה המעדיפה את אוטונומיית המשפחה הביולוגית על פני שיקולים אחרים, בפרשת Stanley v. Illinois (405 U.S 645 (1972)), שם דובר באימוץ של קטינים שאימם הביולוגית מתה, ואביהם הביולוגי (שלא היה נשוי לאימם) תמך בהם. באותה עת, החוק במדינת אילינוי קבע כי אב לא נשוי איננו נכנס להגדרה החוקית של "הורה" ולכן איננו זכאי לשימוע לגבי מסוגלותו ההורית בטרם הכרזה על הקטינים כבני-אימוץ. בית המשפט העליון של ארצות הברית קיבל בפסק דין זה את הערעור שהגיש האב הביולוגי על פסק דינו של בית המשפט העליון של מדינת אילינוי, בקבעו כי תהליך האימוץ הנזכר לעיל איננו חוקתי, שכן הוא מפר את זכות האב הביולוגי, הבלתי נשוי לאם הביולוגית – להליך הוגן. ראו גם: Lehr v. Robertson 463 U.S 248 (1983).

בפרשת "התינוק ריצ'ארד" (In re Kirchner 649 N.E. 2d 324 (Ill. 1995)) קבע בית המשפט במדינת אילינוי כי ילד בן ארבע שנמסר כבר לאימוץ, יוחזר לאביו הביולוגי, שלא היה נשוי לאם, תוך שהוא קובע כי לאב ביולוגי, שהוא בעל המסוגלות ההורית הנדרשת והרצון לגדל את ילדו, יש זכות הגוברת על זכותם של אחרים לטיפול בקטין ולמשמורת עליו. עוד נקבע כי לאב הביולוגי יש זכות למנוע את הליך האימוץ של ילדו, במנותק מרצונה של האם למסור את הקטין למשפחה מאמצת. פסק דין זה ותוצאותיו עוררו ביקורת ציבורית רבה במדינת אילינוי ובארצות הברית כולה ובעקבותיו תוקן חוק האימוץ במדינה זו, כך שנקבע שעם ביטול אימוץ של קטין, יתקיים מיד שימוע שבו יוחלט למי תעבור ההחזקה בקטין, כשהעיקרון הדומיננטי בשימוע זה יהיה עיקרון טובת הילד (כמוצע למעשה על ידי חלק מחברי כאן). אוסיף עוד כי החוק המתוקן הנ"ל במדינת אילינוי אמור היה להיות גם בעל תחולה מיידית, אולם בית המשפט העליון של מדינת אילינוי קבע כי לא ניתן להחיל את התיקון לחוק על התינוק ריצ'ארד, והוא הושב לפיכך לבסוף (לאחר כמה עיכובים) לחזקת אביו הביולוגי.

פרשה דומה נוספת היתה פרשת "התינוקת ג'סיקה" (In re Clausen 502 N.W.2d 649 (Mich.1993)). במקרה זה נקבע כי יש להשיב את התינוקת ג'סיקה לחזקת אביה הביולוגי, הגם שכבר נמסרה לזוג הורים מאמצים, וזאת לאחר שהאמא הביולוגית של התינוק מסרה כי פלוני מסוים הוא אביה של אותה תינוקת. האם הביולוגית שינתה לאחר מכן את דעתה ביחס לאימוץ ובתצהיר שהגישה מסרה כי פלוני איננו אביה האמיתי של התינוקת, אלא אדם אחר, ומסרה את שמו ואת פרטיו. אותו אב ביולוגי הגיש בקשה להצטרף כצד להליך האימוץ. התקיימו הליכים רבים בעניין זה בבתי משפט שונים הן במדינת איווה והן במדינת מישיגן ולבסוף נפסק על ידי בית המשפט העליון של מדינת מישיגן כי יש להשיב את התינוקת לאב הביולוגי. בית המשפט העליון של מדינת מישיגן ציטט בסוף פסק דינו את בית המשפט העליון של מדינת איווה, שדן גם הוא בפרשה כאובה זו, ואמר כך:

“[T]he Court is under no illusion that this tragic case is other than an unbelievably traumatic event. . . . While cognizant of the heartache which this decision will ultimately cause, this Court is presented with no other option than that dictated by the law in this state. Purely equitable principles cannot be substituted for well established principles of law”.

(שם, בעמ' 693, ההדגשה שלי – ח"מ)

בפסק דין עדכני יותר, משנת 2000, קבע בית המשפט העליון של מדינת לואיזיאנה שבארצות הברית כי האינטרס של הורה בקיום יחסים עם ילדו הוא בגדר חירות המוגנת על ידי התיקון ה-14 לחוקה האמריקנית. עוד נקבע כי אין לייחס משמעות לכך שהאב הביולוגי ידע על עצם לידת בנו ולא פעל מיוזמתו להבטחת זכויותיו, שכן החוק במדינה מחייב מתן הודעה לאב במסגרת הליך אימוץ מטעם הרשויות, וזאת נוכח החשיבות שמיוחסת לשמירת הקשר הביולוגי. יוער, כי אף במקרה זה העביר בית המשפט בסופו של דבר את המשמורת בקטין לידי האב הביולוגי (ראו: In Re A.J.F Applying for Private Adoption, 764 So. 2d 47 (La.2000).

זה המקום להבהיר כי חלק מתוצאות פסקי הדין האמריקאיים הנ"ל הביאו בארצות הברית, בעקבות ביקורת ציבורית שנמתחה, לתיקוני חקיקה משמעותיים, אשר אין זה המקום לסקרם כאן בפרוטרוט, מה גם שחלקם נזכרו בחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה בעניין ההורים המיועדים לאימוץ הקטין (שם, בעמ' 220). אסתפק רק בציון העובדה שבבסיס אותם תיקונים חקיקתיים בארצות הברית עומד הסדר של הקמת מרשמים רשמיים המיועדים לאבות שמחוץ לנישואים, הטוענים לאבהות (Putative Father Registries). מרשמים אלה מאפשרים לאבות לא-נשואים, המאמינים בהסתברות קרובה כי אפשר שהם הורים לילדים מחוץ לנישואין, להירשם במרשם וכך לקנות לעצמם זכות להיות מעורבים במהלכים משפטיים הנוגעים למי שהם טוענים שהוא ילדם. עיינו עוד: Paige Kerchner Kaplan, Putting the Child First in Custody Battle between Biological Fathers and Adoptive Parents, 35 Santa Clara L. Rev. 907 (1994-1995); David D. Meyer, Family Ties: Solving the Constitutional Dilemma of the Faultless Father, 41 Ariz. L. Rev. 753 (1999); Laura Oren, Thwarted Fathers or Pop-Up Pops: How to Determine When Putative Fathers Can Block the Adoption of Their Newborn Children 40 Fam. L.Q. 153 (2006-2007).

לבסוף נעיר כי גם בית המשפט האירופאי לזכויות אדם עמד על חשיבות הקשר בין הורה ביולוגי לילדו, בפרשת [1988] 10 EHRR 87 B v. UK, שם נאמר, בין היתר, כי: “The mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of family life. Furthermore, the natural family relationship is not terminated by reason of the fact that the child is taken into public care” (שם, בפיסקה 60). עיינו: Blackstone’s guide to The Human Rights Act 1998, 214-215, 216-217, 265-266 (15th ed,.2009).

6. משקבענו כי לא התקיימה כאן עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(1) לחוק אימוץ ילדים, המסקנה המתבקשת מכך היא שההכרזה על הקטין כבר אימוץ היתה שלא כדין. עם זאת, כפי שבית המשפט המחוזי הנכבד ציין בצדק בפסק דינו – במהלך ההליכים שנוהלו עד כה במכלול התעוררו מספר שאלות שנמצא כי בית המשפט לענייני משפחה, בדיונו הראשוני, לא נדרש להם, בין משום שהאב הביולוגי לא היה צד להליך המקורי, בין מאחר שלא נטענו שם, ובין משום שלא התקיים למעשה דיון לגופה של הבקשה להכריז על הקטין כבר-אימוץ (שכן האם הביולוגית ובן זוגה, שזוהו כמשיבים, כלל לא התייצבו לדיון). יתרה מכך, בשלבים מאוחרים יותר של ההליך (כאשר המשיב 1 ביקש לבטל את ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ) התעוררה קושיה בדבר מסוגלותו ההורית של האב הביולוגי לטפל בילדו, ולכאורה, חוסר כושר שכזה, אם יוכח, יכול להגיע כדי התקיימותה של עילת אימוץ עצמאית, בהתאם לסעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים. עילה זו מתייחסת, כידוע, למצב שבו: "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו, או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו".

עילה זו (ועילות אפשריות אחרות) לא נבדקו במקור לפרטיהן על ידי בית המשפט לענייני משפחה (ולא ראוי כי ערכאות הערעור תבואנה במקומו לעניין זה, אף אם קיימות להן סמכויות מעין אלה). לכן לגישתי צדק בית המשפט הנכבד קמא עת הורה לבית המשפט הנכבד לענייני משפחה בבאר שבע לבחון התקיימותה של עילה לפי סעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים. זאת ועוד – הנני סבור כי יש מקום שבית המשפט הנכבד לענייני משפחה יבדוק גם התקיימותה של עילה נוספת, שיכולה לבוא בחשבון ואשר הועלתה בדיונים שבפנינו, והיא העילה הקבועה בסעיף 13(א)(5), הקוראת כך: "ההורה נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך שישה חודשים רצופים את חובותיו כלפי הילד, כולם או עיקרם". הנשיאה, השופטת ד' ביניש וחברתי השופטת א' חיות, סבורות כי עילה זו התקיימה במשיב 1 והשופטת א' חיות מוסיפה כי מסקנה זו עולה מן הראיות ומן הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט הנכבד לענייני משפחה בפסק הדין שניתן על ידו בבקשת המשיב 1 לביטול ההכרזה. כנגד זאת חבריי, השופטים ע' ארבל וא' רובינשטיין מחזיקים בדעה שעילה זו לא הוכחה. חילוקי דעות אלה כשלעצמם מלמדים, לשיטתי, שראוי שהנושא ייבדק כסדר בידי הערכאה הדיונית, "ללא קפיצות דרך", כאשר לאב הביולוגי תינתן הזדמנות ראויה להיות משיב ולהתגונן. בנושא זה יש להחיל את הכלל הידוע:

"פסק דין אשר ניתן שלא כהלכה – דרך משל: מבלי שהנתבע הוזמן כחוק – רשאי הנתבע לדרוש את ביטולו מתוך חובת הצדק (ex debito justitiae). פסק דין כזה פגום הנהו, ומשום כך אין לקיימו, תהא אשר תהא הגנת הנתבע לגופו של עניין, שכן בידי כל אדם קנויה הזכות שלא יינתן נגדו פסק דין, אפילו פסק-דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה"

(ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח 395, 397 (1956); ההדגשה שלי – ח"מ).

עיינו גם: ד"ר שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית, 88-87, 241-240 (מהדורה שניה – 2008), ואולם ראו תוצאה אחרת, בנסיבות שונות ומיוחדות: בר"ע 40/81 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לה(4) 144 (1981); עיינו עוד: פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ב' 85-84 (1989).

בהקשר זה לא למותר לציין כי על פי תקנה 277 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 כל הורה (למעט הורה שנפטר, או הורה שאין אפשרות סבירה לזהותו, או למצאו) יהיה משיב לבקשה להכרזת ילד כבר-אימוץ.

כאן המקום לצייר את התמונה הלכאורית עימה יצטרך המשיב 1 להתמודד – אם תתקבל עמדתי:

האב הביולוגי הגיש תביעת אבהות רק בתאריך 7.2.2007, כשנתיים לאחר שהוצא הקטין – בצו חירום – ממשמורתם של אמו הביולוגית ובן זוגה (שהקטין רשום במרשם כילדו). מערכת היחסים בין האב הביולוגי לבין הקטין, כך נראה, לא היתה הדוקה ביותר גם בשנות חייו הראשונות של הקטין ובית המשפט הנכבד לענייני משפחה התרשם כי הקשר בין המבקש לקטין היה ספורדי, שכן האב הביולוגי (אף שגר יחד עם אם הילד ובן זוגה בדירתם – כדייר משנה) עבד בכל שעות היום והלילה ובקטין טיפלו במשך היום דמויות שונות ומשתנות. בכל מקרה הקשר האמור התקיים רק עד שמלאו לקטין כשנתיים ימים, שכן האב הביולוגי עזב במועד זה לערך את הדירה שבה התגוררו האם הביולוגית, בן זוגה והקטין. מאז אותו מועד ביקר האב הביולוגי את הקטין רק לעתים בסופי שבוע (לפרקים ביחד עם דודתו) וככל שהדבר התאפשר, ומאז שמלאו לקטין כשלוש שנים – נותק, לכאורה, כמעט כליל הקשר בין האב הביולוגי לבנו. עם זאת, האב הביולוגי הודה בבית המשפט הנכבד לענייני משפחה כי ידע שמצבו של הקטין בבית משפחת אימו הביולוגית איננו תקין ולטענתו ניסה להתייעץ עם אנשים שונים לגבי דרכי פעולה אפשריות על מנת להושיע, אך לבסוף לא עשה דבר, בעיקר בגלל חששו כי האם הביולוגית תודיע לשלטונות בארץ על כך שהוא שוהה בלתי חוקי בישראל. בית המשפט הנכבד לענייני משפחה נתן אמון בדברי האב הביולוגי כי הוא אמנם ניסה לבדוק אפשרות של ייזום הליך לקביעת אבהותו לקטין, אך מצא כי פעילותו המאומצת בהקשר זה החלה בפועל רק כאשר הבין כי הוא עומד בפני גירוש מן הארץ – ולא במועד שבו נודע לו שבנו הקטין נמצא במצוקה קשה בבית אימו. לתפיסתי, החשש של המשיב 1 כי ייתפס על ידי השלטונות אם יפנה לרשויות הרווחה וידווח על מצבו של בנו הקטין, או שינקוט בהליכים משפטיים אחרים כלשהם – איננו יכול לבוא לכאורה בגדר "סיבה סבירה" להימנעות זו מקיום חובותיו כלפי בנו הקטין, בפרט כאשר ידע, או למצער חשש, כי תנאי חייו של הקטין קשים מאוד במקום מגוריו בבית אימו ובן זוגה.

עם זאת, למען שלמות התמונה יש להדגיש כי המשיב 1 טוען שיש לו תשובות עובדתיות ומשפטיות מניחות את הדעת כנגד הנתונים העובדתיים הלכאוריים הנ"ל (למשל כי שהה במשמורת בחלק מתקופת ההזנחה הנטענת ולכן הימנעותו מלפעול היתה סבירה). דבר זה מוכיח שטרם שייקבעו ממצאים סופיים בשאלות אלו –יש לקיים בירור מקיף בערכאה הדיונית. לפסיקה משווה בארצות הברית ולמשקל הראייתי הנדרש – ראו: Santoksy v. Kramer 455 U.S 745 (1982) (להלן: פרשת סנטוסקי).

7. זאת ועוד – אחרת. במסגרת הבדיקה המחודשת להכרזת הילד כבר-אימוץ, המתחייבת לגישתי, כאמור, יתכן ויש מקום לבחון גם את קיומה של עילה אפשרית נוספת המפורטת בסעיף 13(א)(2) לחוק אימוץ ילדים (ובמיוחד הרישא שבה) – הקוראת כך: "ההורה הוא אבי הילד, אך לא היה נשוי לאמו ולא הכיר בילד כילדו, או אם הכיר בו – הילד אינו גר עמו והוא סירב ללא סיבה סבירה לקבלו לבית מגוריו" (ההדגשה שלי – ח"מ). לעניין זה השאלה היא האם ההכרה הנדרשת של האב בילדו היא משפטית (שהרי המשיב 1 הגיש תביעה לאבהות, כאמור, רק בתאריך 7.2.2007, אף שידע כי הילד היה רשום עד אז במרשם כבנו של בן-זוגה של אמו הביולוגית של הילד), או עובדתית, או די בהתקיימות אחת מחלופות ההכרה הנ"ל. קושיה נפרדת היא מהי הנפקות של הכרה משפטית מאוחרת לקיומה של עילה זו. למכלול זה, על היבטיו השונים, ראו: נילי מימון דיני אימוץ ילדים 275-274 (1994) (להלן: נילי מימון, דיני אימוץ). יש לציין כי לנושא ההכרה המשפטית באבהות (אגב בדיקת רקמות) עלולים להתלוות אספקטים נוספים ומורכבים, שאין זה המקום לקבוע בהם מסמרות. עיינו: ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736 (1980); ע"א 1354/92 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד מח(1) 711 (1994); ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(3) 837 (1994); רע"א 4427/92 אלמוני נ' פלוני, פ"ד מט(2) 57 (1995); תמ"ש (ת"א) 87471/00 פלוני (קטין) נ' פלוני ואלמונית (לא פורסם, 8.1.2004); רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים: לקחים מפרשת 'תינוק המריבה'" משפחה במשפט א' 163, 197 (תשס"ז) (להלן: שוז).

הסיבה השניה המצדיקה את החזרת העניין לבית המשפט לענייני משפחה:

הפגמים הנוספים שנפלו בהליך

8. טעם עקרוני נוסף לדחיית הערעור שלפנינו הוא הפגמים המצטברים שנפלו בהליך, המצדיקים, לטעמי, את קיומו מחדש. באומרי פגמים, כוונתי, ראשית לכל, לתקלה שנפלה כאמור באיתור שמו ובזימונו של האב הביולוגי (אשר שמו ופרטיו הופיעו, כנזכר לעיל, בתיקי רשויות הרווחה). תקלה זו גרמה כאמור לכך שהמשיב 1 לא זוהה כמשיב בבקשה המקורית שהוגשה לבית המשפט הנכבד לענייני משפחה; אולם במכלול שבפנינו אין מדובר רק בפגם הנ"ל, אלא גם בהתנהלות בעייתית כוללת של המדינה בערכאות דלמטה. כוונתי היא, בין היתר, אף לכך שלאחר שהוגשה תביעת האבהות מטעם האב הביולוגי, המדינה לא הזדרזה להגיש את תגובתה ולבקש לקשר את כל הדבקים בהליכים המקבילים.

יתר על כן במכלול זה עולות גם שאלות נוספות שטרם זכו לליבון בערכאות דלמטה שנדרשו למקרה, וזאת ביחס לאפשרות וביחס לדרכי האימוץ של הקטין בו מדובר – על ידי הורים יהודים, אף על פי שהוא, על פי הצהרת הוריו הביולוגיים, נוצרי פרבוסלאבי (הגם שידוע כי הקטין, אמו הביולוגית ואביו הביולוגי רשומים במרשם כחסרי דת). להשלכותיה של סוגיה זו – ראו: סעיף 5 לחוק אימוץ ילדים וסעיף 13א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962. נדגיש כי בנקודה זו יש להפגין, כמובן, את מלוא הזהירות המתבקשת והיא נושא שיש להידרש לו וניתן למצוא לו פתרונות, אך, לגישתי, ראוי ליתן עליו את הדעת ולהשלימו רק לפני הוצאת צו אימוץ (ומשום כך לא אפתח אותו עוד כאן).

9. הפגמים המצטברים הללו מחזקים את המסקנה כי עם כל הצער שבדבר, ועל אף הפגיעה המובנית והמובנת הכרוכה בכך לגבי כל הנוגעים בדבר בשלב זה – אין מנוס מבחינה מחודשת של עילות האימוץ הרלבנטיות בפני הערכאה הדיונית, וזאת על מנת להבטיח כי בהליך רגיש כגון הליך ניתוקו של קטין מאביו הביולוגי, לא ייפלו עוד פגמים כה רבים, כפי שהתרחשו כאן, וכי לא תהיה השלמה עם מצב דברים כמו שנוצר פה בשל הטעות שקרתה.

10. עמדת היועץ המשפטי לממשלה, נוכח המציאות שנוצרה, גורסת כי למעשה ניתן "לרפא" במובן מסוים את התקלות שנפלו בהליך ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ – זאת על ידי קביעה שראוי להניח כי בפועל לא היתה אפשרות סבירה לאתר את האב, הגם שפרטיו היו בידי רשויות הרווחה (מפני שהמשיב 1 הוא עובד זר בלתי חוקי בישראל ולכן יש לסבור כי לא ניתן היה לאתרו, גם אילו היו מנסים). מעבר לכך יש להתחשב, לגישתה, בהוויה שהקטין מצוי כבר מזה זמן רב יחסית אצל ההורים המיועדים לאמצו. טענה זו מנסה איפוא להחיל פה על ענייננו למעשה מעין מופע מסוים של תורת "הבטלות היחסית", המוכרת לנו מתחומי משפט רבים אחרים (ראו למשל: ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 559 (2005); בג"צ 10934/02 קיבוץ כפר עזה להתיישבות חקלאית שיתופית נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י נח(3) 854 (2004); בג"צ 4885/03 ארגון מגדלי העופות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פד"י נט(2) 14, 43-42 (2005); עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (לא פורסם, 24.6.2009); עיינו גם: דפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר על משפט ממשל וחברה 283, 284 ה"ש 6 (2005)).

כנגד גישה זו – אני מחזיק בדעה שאף שתורת "הבטלות היחסית" אכן זכתה להתרחבות בשנים האחרונות – אין להחילה, ואין ליישמה, ללא אבחנה, בכל תחומי המשפט, ובפרט לא בתחום כה עדין כמו דיני האימוץ, למצער טרם שהוצא צו האימוץ. בהקשר זה יפים דבריו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין, שאמר, כידוע, ביחס לדיני אימוץ ילדים כך: "קשים הם דיני ממונות. קשים מהם דיני נפשות. קשים מכולם דיני אימוץ ילדים, והם בקודש הקודשים של דיני נפשות: דיני נפשות הם, גם של גדולים גם של קטנים גם של קטני-קטנים שלא ידעו ולא הבינו..." (ראו: דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 88 (1995)). במילים אחרות, לגישתי אין לקבל מצב שבו פגם (של אי זימון האב הביולוגי) בהליך של הכרזת ילדו כבר-אימוץ, דבר שמנע את שמיעת עמדתו – "יתרפא", לאחר מעשה, מכוח תורה מחסנת של "תוצאה יחסית".

לחילופין גורסים ב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי ניתן "להכשיר" את ההכרזה של הילד כבר-אימוץ באמצעות בחינה עדכנית "בדיעבדית" של התקיימותן של עילות אימוץ אחרות, מלבד העילה שנטענה במקור, ובפרט – הם מכוונים לעילה המופיעה בסעיף 13(א)(5) לחוק אימוץ ילדים – "עילת ההזנחה". עילה זו לא הופיעה בבקשה המקורית שעמדה בפני הערכאה הדיונית ולתפיסתי אין לפסוק בה בדיעבד במסגרת בקשה לביטול הכרזה על קטין כבר-אימוץ, או בגדרו של ערעור, שהרי באימוץ נפגעת אחת הזכויות הבסיסיות ביותר שיש לו לאדם (שמירת הקשר הטבעי שבין הורה ביולוגי לילדו הביולוגי), ולכן אין לעשות כן ללא הליך ראוי מלכתחילה. השוו: פרשת סנטוסקי.

הערות נוספות

11. דומה שבמכלול זה לא ניתנה עד הנה תשומת הלב הראויה לעמדתו של האפוטרופוס לדין של הקטין, שצידד בהחזרת הדיון לבית המשפט הנכבד לענייני משפחה. התחשבות בגישתו היא טעם נוסף לעמדה שהבעתי כאן. השוו: נילי מימון, דיני אימוץ, 433-431.

12. אגב ההתדיינות בפנינו עלתה אף הסוגיה של "אימוץ פתוח" ורוב חברי נטו שלא להמליץ עליה פה (בניגוד לעמדתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, שצידד ב"אימוץ פתוח" חלקי ומצומצם ביותר). אני בוחר שלא להביע דעה בעניין זה, שיש לו פנים לכאן ולכאן ובמיוחד במקרה כמו זה שלפנינו, שהרי, לגישתי, ראוי לקיים דיון de novo בהכרזת הילד כבר-אימוץ ובמסגרת זו יהיה מקום אף לברר סוגיה זו (ראו: ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 241 (1999); תקנה 280א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

13. למען הסר ספק רואה אני להבהיר לבסוף כי אין לפרש דבריי עד כה כבאים להביע עמדה נחרצת כלשהי לגופן של עילות, מכוח סעיף 13 לחוק אימוץ ילדים, או בהכרעה שתידרש, לשיטתי, בין זכויות האב הביולוגי, זכויות הקטין ועמדת ההורים המיועדים לאמץ ושאר הצדדים שיש להזמינם לדיון כאמור. בדיון חוזר כאמור, יש להביא בחשבון את כלל הגישות הקיימות בתחום זה ואשר באו לידי ביטוי הן בפסיקה והן בספרות המשפטית (ראו: שוז, שם; מילי מאסס "תינוק על פרשת-דרכים – המחלוקת לגבי משמעות האימוץ" עיוני משפט ל"א(1) 219 (תשס"ח)), ולהתאים מביניהן את הראויה ביותר לנסיבות המיוחדות של הענין.

14. במקרה שלפנינו הקטין נמצא אצל ההורים המבקשים לאמצו כבר מזה זמן, (בסטטוסים שונים) וההתרשמות מהם, כפי שעולה מהחומר הרב שהומצא לנו, היא שמדובר באנשי חסד של ממש. בתקופה זו הקטין נקלט במשפחה המיועדת לאימוץ בצורה טובה, השתלב במערכת החינוך ביישוב שבו מתגוררת המשפחה וזכה מכולם ליחס חם, אוהב ומטפח. זאת ועוד, כפי שהדבר עולה מן הנספחים שצירפה המשפחה המבקשת לאמץ להודעת היועץ המשפטי לממשלה – קליטתו של הקטין במשפחה היתה מצוינת, וגם בני המשפחה האחרים נקשרו אליו עד מאוד. עבור הקטין – כך נטען – ההורים המבקשים לאמץ הם הוריו, והוא בן בית בביתם. בכל אלה יהיה בוודאי מקום להתחשב, היה וייקבע שהקטין הוא אכן בר-אימוץ.

סוף דבר

15. לסיכום – אם תישמע דעתי ונוכח כל האמור לעיל – הנני מציע לחברותיי ולחבריי להרכב מורחב זה לדחות את הערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר-שבע. עוד אציע כי עד לתום ההליך המחודש המוצע, יישאר הקטין אצל המשפחה המבקשת לאמצו. גישה זו מאזנת את כל הזכויות, האינטרסים והערכים הרלבנטיים, ומביאה בחשבון אף את ההשלכות התקדימיות לגבי ההתנהלות המתחייבת והראויה של רשויות המדינה בתיקים רגישים מסוג זה.

לסיום אוסיף כי יתכן ובסופו של יום התוצאה תהיה שהקטין אכן יוכרז כבר-אימוץ והוא יימסר לאימוץ למשפחה המטפלת בו כעת בצורה כה מסורה. אולם אם יקרה כאמור – נדע שכולם נשמעו, העילות כולן הוצגו מראש ונדונו בהליך ראוי, ולכל מעוניין היה יומו בבית המשפט. להבנתי, לא יתכן שהליך כה משמעותי וקורע גוף ולב – לא יתנהל כראוי מלכתחילה. לתפיסתי, אישרור בדיעבד של תקלות מעין אלה שהתרחשו פה עלול לגרור אותנו למדרון חלקלק ולהביא להישנות הפגמים גם במקרים אחרים, והרי מדובר כאן, כאמור, בהכרעות הקשות מסוגן.

ש ו פ ט